Marcel Ospel et les anciens dirigeants d’UBS peuvent- ils rester impunis? Longtemps le Parti socialiste a défendu seul la nécessité d’une plainte pénale. Mais l’annonce du versement de nouveaux bonus par la banque a scandalisé l’ensemble de la classe politique qui réclame désormais à l’unisson le dépôt d’une plainte pénale. Auteur l’an dernier d’un commentaire du nouveau Code de procédure civile*, le conseiller national (PLR/GE) Christian Luscher préconise plutôt la voie civile, plus susceptible d’aboutir à une vraie condamnation.
Vous préconisez une procédure civile contre les anciens dirigeants d’UBS, alors que tous les partis désormais réclament une plainte pénale. Pourquoi?
L’histoire récente a montré que la procédure pénale n’offre pas les bons outils pour juger les responsables de débâcles économiques. On l’a vu dans le cas de Swissair, de la BCV. On le verra encore certainement avec la BCGE. Pour cette dernière, le procès devrait avoir lieu en 2010, alors que la procédure a commencé en 2000. On juge bien trop longtemps après les faits, et on se rend compte que les prévenus sont acquittés ou condamnés, à juste titre d’ailleurs, à des peines extrêmement faibles, évidemment avec sursis. Cela crée encore plus de frustration et de colère dans la population, à qui on a fait croire à tort que la justice servait à satisfaire la vindicte populaire, ce qui n’est heureusement pas le cas.
Pourquoi le droit pénal est-il si impuissant pour les délits économiques?
La clé de voûte du droit pénal, c’est l’intention. Si vous tuez intentionnellement, vous prenez vingt ans, si vous tuez par accident (homicide par négligence), vous écopez d’une peine avec sursis. Or, le résultat est le même, mais ce n’est pas cela qu’on punit. Prouver qu’un dirigeant bancaire avait, tous les matins en se rasant, l’intention de réaliser des affaires désastreuses et de porter préjudice à son employeur est difficile. Voire impossible.
La prise de risques exagérée n’est donc pas pénale?
Prendre des risques ne constitue pas une infraction. En revanche, dans le cas d’UBS, la voie des conséquences civiles mérite d’être explorée. Le but serait de récupérer de l’argent auprès d’ex-dirigeants surpayés en raison de leur prétendue hypercompétence qui ont conduit l’établissement au bord du gouffre.
Qui peut lancer cette demande de dédommagements civils, par exemple contre Marcel Ospel?
Les actuels dirigeants d’UBS, au nom et pour le compte de la banque. Notez que jusqu’ici ils ont renoncé à le faire.
Le Conseil fédéral, qui a procédé au sauvetage de l’établissement, le peut-il?
Non.
Et les actionnaires dont les titres se sont effondrés en Bourse?
Non plus, seule la banque peut se retourner contre ses ex-employés fautifs. A l’avenir, on pourrait imaginer de donner compétence à la Finma d’imposer à la banque la poursuite civile d’anciens dirigeants, sous peine, par exemple, de lui retirer sa licence bancaire si elle n’agit pas contre ceux qui l’ont conduite à sa perte. Dans une procédure civile, les parties doivent amener des preuves, ce qui rend vaine toute action d’une autre entité ou personne que la banque elle-même, faute de «discovery» (obligation de mettre l’intégralité de ses pièces à la disposition de la partie adverse et de répondre aux questions qu’elle pose) dans le droit actuel.
Jusqu’à quand l’actuelle UBS peut-elle se retourner contre Marcel Ospel et ses anciens dirigeants?
Le délai est de cinq ans. Il est même plus long si la banque considère que l’employé a violé les obligations découlant du contrat de travail.
Les mauvaises pratiques d’UBS aux Etats-Unis remontent au début des années 2000? Les faits ne risquent-ils pas d’être prescrits?
Non, on part de la connaissance du préjudice et pas du moment où il a eu lieu. Il reste plusieurs années à UBS pour agir civilement.
Que risque Marcel Ospel?
Il pourrait être attaqué sous l’angle du contrat de travail, en restitution des prestations servies (salaires de plusieurs millions de francs, bonus), et devoir rendre une somme équivalente, par exemple, aux amendes dont UBS a dû s’acquitter aux Etats-Unis. Ce serait envisageable juridiquement. Ce serait juste moralement.
Les membres du conseil d’administration, comme Ernesto Bertarelli, qui ont entériné les choix stratégiques de la direction, pourraient-ils aussi faire l’objet d’une procédure civile?
Oui, s’ils ont manqué intentionnellement ou par négligence aux devoirs de leur charge.
Pourquoi êtes-vous si convaincu qu’une action civile a plus de chances d’aboutir à une vraie condamnation?
Il s’agit de demander à ceux qui ont touché énormément d’argent (sans qu’il n’y ait plus aucun rapport décent avec la prestation fournie) et qui ont failli, de rendre des comptes. Les ruiner ou, à tout le moins, leur enlever une partie de la fortune qu’ils ont accumulée au nom de la prise de risques exagérée dont ils n’ont pas eu à assumer les conséquences personnellement (contrairement à un banquier privé), me paraît la meilleure des psychothérapies nationales. De plus, la procédure civile est civilisée. Elle n’a pas le côté sanguinaire et tapeà- l’œil du droit pénal. A la fin, c’est un juge qui statuera dans son bureau sur les prétentions émises, dans le calme et loin de toute pression. J’ajoute que cette position est conforme à l’esprit libéral, qui prône la responsabilité individuelle non seulement pour les profits, mais aussi pour les pertes.
* Christian Luscher et David Hofmann, Le Code de procédure civile, Stämpfli, 2009
CHRISTIAN LUSCHER
1963 Naissance.
1987 Licence en droit à l’Université de Genève.
2001 Elu au Grand Conseil genevois.
2007 Elu au Conseil national.
2009 Candidat officiel du PLR au Conseil fédéral, au côté de Didier Burkhalter.
RUINER OSPEL? «CE SERAIT JUSTE, MORALEMENT.»
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