Une fois n’est pas coutume, la lecture du prochain rapport annuel de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés (Finma) promet d’être amusante. Il faut dire que, depuis sa création voici un an, le surveillant des banques collectionne les casseroles. Dernière pièce de l’assortiment, celle du Tribunal administratif fédéral (TAF). Le 18 février 2009, la Finma autorisait la remise d’informations d’environ 300 clients d’UBS, soupçonnés de fraude fiscale, aux autorités américaines. Illégal, a écrit le TAF le 8 janvier passé. Le gendarme de la place financière a violé le secret bancaire. Fin de l’histoire? Non.
Ce week-end déjà, Eugen Haltiner et Christoph Bandli, les présidents de la Finma et du TAF, se sont houspillés dans la presse alémanique. Samedi, le premier a négligemment glissé à la Neue Zürcher Zeitung que l’arrêt du TAF «ne l’inquiétait pas». Réplique du second le lendemain dans Sonntag: «En tant que tribunal, nous ne sommes pas habitués à de telles déclarations. Notre arrêt dit: on n’a pas le droit d’agir de la sorte. Et maintenant, monsieur Haltiner dit qu’il recommencerait.» Ambiance. Depuis l’échange, Alain Bichsel, porteparole de la Finma, tente de calmer le jeu. «Nous n’avons pas dit que nous le referons! Nous avons dit que la base légale de notre décision, c’està-dire les articles 25 et 26 de la loi sur les banques, nous permettait d’autoriser la transmission. Du moins si l’on tient compte du contexte de l’époque», insiste-t-il. Dont acte, alors évoquons le passé.
Lenteurs suisses. Le 16 juillet 2008, les autorités helvétiques reçoivent des Etats-Unis une demande formelle d’entraide sur l’affaire de fraude fiscale éclaboussant UBS. La banque connaît les intentions américaines depuis longtemps. Des intentions transformées en actes quand Martin Liechti, un cadre de la gestion de fortune, est pincé à Miami par la police du lieu le 23 avril 2008.
Avec les préparatifs du sauvetage d’UBS le 16 octobre 2008, beaucoup oublient la menace judiciaire qui pèse sur l’avenir de la banque (lire L’Hebdo du 7 janvier 2010). Pas la Finma qui, peu après l’inculpation du numéro 3 de la banque, Raoul Weil, alerte le Conseil fédéral de la situation fâcheuse dans laquelle patauge UBS. Six jours après, le 18 décembre 2008, le Conseil fédéral laisse le soin à la Finma de s’occuper de la patate chaude.
«Les Américains voulaient 255 noms et nous avions une poignée de recours devant le TAF», soupire un membre du conseil d’administration de la Finma. Qui tacle le TAF: «Après coup, il aurait pu rendre ses décisions plus vite! D’autant qu’elles allaient dans le sens d’une remise des informations. Ainsi, nous aurions calmé les Américains en leur disant que tout allait venir», regrette-t-il. Et si l’échéance traîne jusqu’à ce terrible 18 février 2009, c’est que les Etats-Unis changent alors de président.
Durant ce temps, UBS manœuvre. Son juriste en chef, Markus Diethelm, épaulé par le fiscaliste Robert Waldburger, professeur à l’Université de Saint-Gall et sous-directeur de l’Administration fédérale des contributions (AFC) jusqu’en mars 2007, tente de persuader le Conseil fédéral d’activer le droit d’urgence pour livrer les données requises à la justice américaine. Et donc anéantir les recours alors pendants devant le TAF de ses propres clients soumis à la demande d’entraide. Mais la manœuvre échoue.
Outre-Atlantique, on goûte peu ces arguties juridiques et le 17 février, Washington envoie un ultimatum à Berne. Si UBS ne bouge pas, plainte pénale sera déposée contre elle. «Contrairement à ce que racontent les médias, ce ne sont pas les dirigeants d’UBS que Washington a en ligne de mire, ni la licence bancaire», dit notre membre du conseil d’administration de la Finma. «Mais le risque d’une fuite de la clientèle. En trois semaines, UBS serait tombée!», s’insurge le même. D’où ce recours au droit d’insolvabilité émanant des fameux articles 25 et 26. Et tant pis pour les procédures d’entraide.
Haro sur le baudet! «Il n’y a pas eu violation crasse du droit. Mais la base légale de la décision de la Finma n’était pas valable, car trop indéterminée», note le fiscaliste Xavier Oberson, négociateur du Conseil fédéral lors de la révision de la Convention de double imposition (CDI) avec les Etats-Unis. Une analyse qui tient si la Finma ne conteste pas l’arrêt du TAF au Tribunal fédéral. La semaine prochaine déjà? Peut-être.
Sous réserve donc d’un jugement des robes lausannoises, Xavier Oberson pointe un autre élément d’importance. «Le Tribunal administratif a condamné la Finma pour l’avoir court-circuité ainsi que l’Administration des contributions. Dorénavant, l’entraide sera de la compétence seule de l’AFC, y compris pour les CDI que la Suisse vient de réviser.» La Finma n’ira donc pas y mettre son nez. Voilà de quoi rassurer une place financière pointilleuse à l’égard de l’échange d’informations fiscales inclus dans ces CDI révisées et sur lesquelles le Parlement - puis, le peuple - devra se prononcer bientôt.
Au Parlement justement, voilà un autre endroit où cette affaire pourrait rebondir lors de la session de mars. En apportant du grain à moudre à ceux qui - chez les socialistes, les Verts, les démocrates du centre et une partie des démocrates-chrétiens - désirent au plus vite la création d’une Commission d’enquête parlementaire sur le sauvetage d’UBS et les pratiques de l’administration fédérale dans ce dossier, Finma incluse. Car c’est peu dire que cette dernière encaisse les critiques depuis février 2009. Et avec, son président Eugen Haltiner, un ancien haut cadre d’UBS.
Avant la rebuffade du TAF, la Finma - qui s’est réorganisée neuf mois à peine après sa création - défrayait encore la chronique fin octobre. Pour surveiller les banques du pays, elle recrutait Mark Branson... un autre ancien cadre d’UBS. Enfin, pour charger encore la mule, le Conseil fédéral a commandé, le 10 novembre dernier, un rapport à deux experts, Hans Geiger et David Green. Histoire de «compléter son analyse de la surveillance bancaire durant la crise». Le rapport doit être livré au plus tard, en avril prochain. Une nouvelle casserole en perspective pour la Finma?
«IL N’Y A PAS EU VIOLATION CRASSE DU DROIT. MAIS LA BASE LÉGALE N’ÉTAIT PAS VALABLE.»
Xavier Oberson, professeur de droit fiscal
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