Dès janvier 2013, les banques de sept pays, dont la Suisse, devront livrer les noms de leurs clients soumis au fisc aux Etats-Unis. A moins qu’elles ne prélèvent ellesmêmes l’impôt avant de le transmettre à l’IRS (Internal Revenue Service, le fisc américain), en application de la loi Fatca (Foreign Account Tax Compliance Act) votée en 2009 par le Congrès. Pour Itai Grinberg, professeur de droit bancaire à l’Université Georgetown de Washington, cette réforme instaure de fait un protocole d’échange automatique d’informations fiscales à l’échelle mondiale, que Rubik, le système défendu par les banquiers suisses, ne fera tout au plus que retarder.

Pourquoi les Etats-Unis ont-ils mis en place Fatca, un système d’une redoutable complexité avec une dimension extraterritoriale?

Fatca est né du souci du Gouvernement américain de combattre l’évasion fiscale, via des places offshore parfois opaques, pratiquées par ses contribuables. Son attention, et celle d’autres gouvernements, a été attirée par plusieurs scandales survenus en 2008 et en 2009 et bien connus de l’opinion helvétique (principalement l’affaire UBS, ndlr). Le Congrès s’est saisi du dossier en 2009 sur la base d’une proposition de l’administration Obama. Après l’adoption de la loi à la fin de 2009 et au début de 2010, le gouvernement fédéral a ouvert des négociations avec des gouvernements étrangers, afin de trouver des solutions permettant de réduire l’évasion fiscale. Désormais, sept pays ont signé des accords: l’Allemagne, le Royaume-Uni, la France, l’Italie et l’Espagne acceptent un échange d’informations sur les contribuables. Les accords signés avec le Japon et la Suisse prévoient aussi l’échange automatique, mais en deux étapes. Cette formule permet probablement à la Suisse d’affirmer qu’elle ne transmet en principe pas de noms de clients des banques, ce qui lui permet de sauver la face, alors que dans les faits, elle communique quand même les informations.

La loi a été adoptée par de fortes majorités – 241 voix contre 181 à la Chambre des représentants – lorsque les deux Chambres du Congrès étaient dominées par les démocrates. L’aurait-elle été dans la configuration actuelle, une Chambre étant à majorité républicaine?

Il y avait un consensus bipartisan sur la reconnaissance du problème de l’évasion fiscale au moyen de places offshore. Fatca n’est pas le résultat d’une attaque de l’un des deux grands partis contre l’autre, mais tout simplement la recherche d’une solution pour mettre un terme à une activité illégale. Ce dossier n’est pas aussi chargé politiquement que celui de l’imposition sur le revenu, au cœur du débat électoral de cette année.

Le législateur américain était-il conscient de l’effet extraterritorial de cette législation?

Les institutions financières concernées par Fatca se plaignent de cet impact. Or, il n’est pas exceptionnel. Partout dans le monde, des lois sont votées avec des effets dans d’autres pays. Un exemple parmi des milliers: l’effet massivement extraterritorial de la réglementation de l’Union européenne sur la protection des données.

La loi ne risque-t-elle pas de décourager les investisseurs à acheter des titres américains?

Cette affirmation a été avancée par certaines banques lors des négociations entre les Etats-Unis et des gouvernements étrangers. Or, de nombreuses juridictions étrangères, dont la Suisse, ont accepté d’appliquer Fatca chez elles. Aussi, l’hypothèse que les investissements se dirigent ailleurs ne semble pas se réaliser. Les banques concernées paraissent au contraire disposées à intégrer les coûts additionnels de cette législation afin de continuer à mener des affaires aux Etats-Unis. Pour une banque, le rapport coûts/bénéfice de ce système devrait être beaucoup plus avantageux dans la perspective de la mise en place d’un système global d’échange d’informations fiscales que si ce système n’est perçu que comme un moyen unilatéralement mis en place par les Etats-Unis pour traquer les montants dissimulés par ses contribuables. Fatca peut servir de pierre angulaire à l’édification d’un système permettant de lever l’impôt partout dans le monde. Les économies émergentes, qui peinent à lever les impôts sur les revenus offshore de leurs résidents, devraient trouver beaucoup d’avantages à ce système.

Ce système implique la réciprocité dans l’échange d’informations fiscales. Croyezvous que le Congrès acceptera la transmission d’informations relatives à des comptes ouverts dans des banques américaines détenus par des étrangers?

Une telle réciprocité est en effet exigée par les gouvernements étrangers comme précondition à l’ouverture de négociations. Les Etats-Unis ont déjà signé des traités et disposent de l’autorité légale pour transmettre de telles informations.

Pourquoi, alors, le Gouvernement américain a-t-il accepté que la Suisse et le Japon ne lui transmettent pas de données, mais lèvent l’impôt à sa place?

A mon avis, ces deux pays ont accepté un mode de transmission de l’information en deux temps. D’abord, les déposants qui ne veulent pas se voir imposer une retenue à la source déclarent volontairement leurs avoirs. Puis, ceux qui ne le souhaitent pas, peuvent faire l’objet de demandes d’informations ciblées de la part du Gouvernement américain. Ce processus est finalement assez similaire à l’échange d’informations convenu avec le Royaume-Uni, l’Allemagne, la France, l’Italie et l’Espagne.

Est-il raisonnable de penser que ce système fonctionnera aussi bien alors que les Etats-Unis ont snobé les demandes d’assistance du Brésil et du Mexique en matière d’échanges d’informations sur les dépôts de leurs résidents dans les banques de Floride ou via des sociétés écrans du Delaware?

Le Brésil est un cas difficile car il n’a pas ratifié la convention de double imposition avec les Etats-Unis. Or, l’édification d’un système permettant aux Etats-Unis d’obtenir un échange d’informations automatique avec la plupart des places financières mondiales exigera l’instauration d’une réciprocité pleine et entière.

«IL SERAIT EFFECTIVEMENT PLUS SIMPLE D’IDENTIFIER PUREMENT ET SIMPLEMENT CHAQUE COMPTE.»

Pourtant, de nombreuses ONG accusent les Etats-Unis d’être le plus grand paradis fiscal au monde.

Cette affirmation de leur part est pour le moins étrange. Les Etats-Unis sont engagés dans un large programme d’échange d’informations et cherchent activement à conclure des accords d’échange automatique d’informations avec de nombreux pays.

Les Etats-Unis offrent néanmoins de très nombreuses structures juridiques permettant de dissimuler l’ayant droit économique. Cela n’est-il pas caractéristique du paradis fiscal?

C’est une question importante, à laquelle cherche à répondre une proposition du Département du trésor visant à étendre les exigences en matière de transparence des ayants droit économiques des sociétés à responsabilité limitée (LLC), afin d’éviter que des avoirs étrangers ne se dissimulent derrière des sociétés écrans américaines. Fatca encouragera par ailleurs les Etats-Unis à négocier au plus vite de nouveaux accords d’échange d’informations fiscales avec des pays étrangers.

Le périmètre des contribuables concernés va très au-delà des simples résidents ou citoyens américains, d’où la complexité de Fatca. Le modèle n’aurait-il pas pu être plus simple?

La complexité de Fatca provient du fait qu’il ne s’applique qu’aux contribuables assujettis au fisc américain et ne cherche pas à résoudre de manière universelle le problème des comptes non déclarés dans des places offshore. Il serait effectivement plus simple d’identifier purement et simplement chaque compte de tout contribuable, quels que soient son pays de résidence et le pays dans lequel ses comptes sont ouverts. C’est vers un tel système que nous devons tendre.

Pourquoi n’y est-on pas arrivé?

Nous nous en approchons. Mais le processus est ralenti par les initiatives visant à maintenir une forme de secret, comme celle présentée par la Suisse et connue sous le nom de Rubik, dont le résultat en matière d’efficacité de la taxation est douteux. Cette initiative n’empêchera pas l’échange automatique d’informations à se mettre en place dans le moyen terme, par exemple sous la forme d’un Fatca régulé par des accords entre Etats. Comme l’instauration d’un système international prendra encore du temps, les Etats-Unis ont décidé d’aller de l’avant avec leur proposition.

Fatca n’est pas exempt de failles. Les comptes d’un montant inférieur à 50 000 dollars y échappent. Est-il vraiment plus efficace, au plan de la production fiscale, qu’un modèle comme Rubik?

Ce que vous nommez une faille est l’une des multiples concessions faites à une certaine raison commerciale. La législation s’appliquera à des milliards de comptes en banque. L’examen de chacun d’entre eux pour détecter une éventuelle taxation sera un casse-tête. Aussi doit-on s’interroger sur la pertinence de les examiner tous. Le Gouvernement américain doit calibrer le système qui amènera les acteurs financiers à participer – certainement pas tous de gaîté de cœur, mais en raison d’un strict examen sur les coûts et les bénéfices – à un système qui permettra de résoudre les problèmes fiscaux des Etats.

PROFIL - ITAI GRINBERG

Professeur de droit fiscal à la faculté de droit de l’Université Georgetown de Washington, Itai Grinberg a une longue pratique de la fiscalité internationale. Il a participé à de nombreuses négociations en matière de double imposition alors qu’il était juriste au Département du trésor, le Ministère des finances américain.